涉外电子商务引入公证浅论

2008-04-26
来源: 作者:钱雁
2005-06-01

     涉外电子商务对于我国公证业是一个全新的课题。我国公证业要积极渗入涉外电子商务,必须着手组建公证业信息共享体和利益共同体,必须让公证人员尽快掌握涉外电子商务运作规则,并通过立法完善的方式改革我国传统公证方式,以有效适应涉外电子商务公证业务的需要。


    一、国际互联网的发展为公证引入涉外电子商务提供了契机


    二十世纪以来,计算机技术、信息网络技术相继问世并迅速发展,特别是在此基础上发展起来的国际互联网络已经向社会各领域进行几何倍数般地渗透。互联网已经成为建立在信息、电子等技术基础上的人类思想和行为活动的另类延伸。涉外电子商务作为一种新型的商业运作模式,将成为国际商务往来的主流。电子商务的飞速发展给世界各国的经济发展带来巨大的变革,也给法律服务领域的变革及扩大提供了契机。而公证业无疑是较有代表性的一个。面对奔涌而来的电子商务,特别是涉外电子商务,公证业应该如何面对?公证业将何去何从呢?


    据了解,目前,我国只有少数的网络公司和公证机构实现了网上交易与公证的结合,并且这种结合还处在一个非常粗浅的层面上。如1999年北京公证处在其网页开办"电子公证公告牌",①进行网络交易主体资格确认服务;2000年4月1日,上海公证处创办的"上海公证"网站开通,②成为第一个能受理在互联网上提出公证申请的网站,主要受理网上拍卖公证及网页证据保全申请。但显而易见,公证在电子商务领域的应用,显然只是一些初步的探索,或者说是一种尝试。特别是对于涉外电子商务,公证业似乎更是有人迹罕至之感。令人高兴的是,2000年9月15日,经司法部研究决定,在南京成立了"司法部网络公证研究课题组",汇聚全国司法、电子商务法律、网络安全技术等方面资深专家学者20多位,在理论与实际的可操作性上进行了大量探索研究,至今,已完成全国"网络公证"计划大纲,提出了系统解决电子商务信用与安全的一整套解决方案。该方案的核心内容包括"网上身份审核确认"、"网上数据备份保全"、"电子提存"三项服务。可以说,面对互联网,我们的公证也在悄然发生着变化。

 


    2001年,国际拉丁联盟正式授予中国公证员协会观察员地位。这标志着中国公证事业发展的成就得到了国际社会的重视和认可。这是我国公证事业涉足涉外电子商务、国际公证的重要里程碑。可以预计不久的将来,我国涉外电子商务公证肯定会成为涉外公证的一个新的亮点和增长点。


   二、公证是可以为涉外电子商务提供权利保障的载体


   涉外电子商务是当今和未来促进世界各国经济增长和人类社会发展的重要手段,但是,涉外电子商务不同于传统的商务形式,它的安全性有自己特殊的要求。有论者认为,涉外电子商务安全必须具备五个基本要素,即:

一是要求信息真实和完整;

二是交易不能抵赖;

三是支付和交易必须安全而可靠;

四是能够准确地识别用户或商家的身份;

五是能够保护个人隐私。

③加强对涉外电子商务的法律保护,对于促进经济发展和维护当事人的合法权益,无疑具有重大的现实意义和作用。公证作为国家法律证明手段,若应用到电子合同中,势必能降低电子合同的特殊风险。

④公证机关无论从业务范围,还是从实际需求中,都可在电子商务交易中发挥其公证或认证作用。

⑤具体来说,公证在涉外电子商务中至少可以保障当事人的以下四个方面的权利


    1.保障当事人的知情权。由于涉外电子商务中,供需双方主要是通过国际互联网进行交易,因此,供需双方对彼此的资信情况、经营状况等均没有直接的了解。如果通过涉外公证。为其提供包括商品生产厂、经销商等的资信情况,当事人在商贸领域的经营或资金信用,产品质量及产品售后服务情况等等,使当事人原来需要实地考察或相互交流而获取的信息,通过涉外公证部门为其提供,并且保证其提供信息的真实性和可靠性。


    2.保障合同的保全权。涉外电子商务通过在国际互联网上的电子交易文件或数据,相互确认商贸合同。由于其合同媒体是电子信息,易于被修改、删除和伪造。如果在涉外公证机构保存一份当事人双方的所有电子交易文件或数据,使之不被非法修改、删除和伪造。从而保证涉外电子商务中交易信息的真实性、完整性和准确性。所以有论者认为,"公证参与电子商务的切入点应是确保电子商务的安全,这也是电子商务公证立法的角色定位。"⑦


    3.可以保护当事人的隐私权。涉外电子商务是通过在国际互联网上互相发送电子交易文件或数据,这其中一定会牵涉到双方当事人的许多交易信息需要保密,如果直接发送至对方、容易导致交易过程发生泄密,使非当事人的其他贸易机构或人员非法劫获和利用这些商业秘密信息,从而不利于涉外电子商务的正常交易的实现。如果交易双方涉及交易秘密的电子信息交由涉外公证机构保管。那么既提供了一种公信,同时也可以有效保护交易当事人的隐私。


    4.可以为交易双方当事人寻求法律救济提供有效的证据获取权。电子数据的处理和传输是电子商务的实现形式,因而,电子商务纠纷中电子数据实质上就是证据。如果所有涉外电子商务的数据信息在涉外公证机构有一备份、即使双方当事人在交易过程中发生纠纷,在寻求法律救济时,公证机构提供的有关信息记录备份可以成为法律上的最有力的证据。这种证据的效力比起交易双方当事人自己提供的其他证据要优越和有较强的可信力。我国《公证暂行条例》将公证定位在行使国家证明职能。这一定位就使得我国的公证行为具有了更高的权威性和更强的证明力。为我国公证介入涉外电子商务提供了天然的优势。长期以来我国公证机构作为国家证明机构,有着法律赋予的特殊证明权,有着自己严格的体系和流程,为社会公众所信任,因此,比较容易为各国法院法官和仲裁机构仲裁员所信任。其所提供的相关信息易于作为有效证据被采信。使交易双方的纠纷易于得到公正的解决。

 


   三、我国公证业参与涉外电子商务的几条建议


   互联网导致涉外电子商务的发展,涉外电子商务的发展呼唤公证提供权利的保证。这已经或即将成为一个不争的事实。那么,涉外公证机构如何才能富有成效地参与到涉外电子商务中去呢?笔者认为,可以从三个方面着手:


        1.组建我国公证业信息共享体和利益共同体
   我国目前的涉外电子商务公证仅仅还停留在摸索和尝试阶段。公证要涉足依托互联网发展起来的电子商务领域,就必须让公证机构也如同互联网般形成网络。只有这样,才能真正名符其实地成为涉外电子商务公证大家庭的一员。


    在目前我国公证机构对于公证如何介入涉外电子商务、如何利用公证手段维护网络交易安全还未形成统一认识的情况下,不妨先从一些基础着手,通过建立信息共享体、利益共同体意识,为未来全面切入涉外电子商务作好前期准备。首先,全国各地涉外公证机构要树立起牢固的行业性整体观念,在有机会实际介入涉外电子商务之时,所有公证机构要通力协作,为该涉外公证机构提供尽可能快捷的帮助。在此过程中,各公证机构利用现有的沟通手段,实现办证所需信息资源的共享。待大部分公证处对涉外电子商务比较熟悉、了解之后,则可由中国公证员协会牵头,设立全国公证机构资源共享的信息中心,向网络公证的高科技、高技术领域发展。到目前为止,我国各地公证机构公开发布的网页极少,即使发布的网页绝大多数都还停留在一些业务介绍类的版本,信息含量少,技术层面的东西缺乏。⑧


        这是公证机构涉足涉外电子商务发展的一个拦路虎。全国性公证共享体和共同体必须在网络上要做到公证机构有可见的信息网络。只有这样,涉外电子商务商才能在网络中找到所需的公证机构和公证。


    2.公证业人员尽快了解、熟悉和学习涉外电子商务运作规则


    互联网的发展虽然时间短暂,但是发展速度十分惊人。我国公证事业在国内电子商务中尚属起步阶段,对涉外电子商务的涉足显然更是凤毛麟角了。但是,我们并不能因为知之甚少或者涉足不多而对之予以轻视甚至放弃。因为涉外电子商务在西方发达国家已经很是风行颇有横扫国际贸易领域之势。既然我国要参与世界经济大循环、大竞争和大发展,就必须勇敢地面对。对此,我国公证行业也不能坐视不管和袖手旁观。


    我国公证行业要在涉外电子商务中开辟一条新路,争得属于公证业的一席之地,就必须尽快努力了解、熟悉和学习涉外电子商务的"游戏规则"。可以说,我国公证业要迎接未来涉外电子商务的挑战,目前最大的问题主要是公证人员的涉外电子商务公证意识和观念的淡薄,涉外电子商务知识的了解程度不足。其中最主要的原因还是出于对公证职能和作用的应然性定位的偏差。如果公证人员不掌握有关涉外电子商务的知识,不了解涉外电子商务的运作规则,涉外电子商务公证终归是一句空话。

 


     3.通过立法完善转变我国公证方式以适应涉外电子商务的需要
    根据我国的法律规定,我国传统公证方式基本上需要采用书面公证(或称纸质公证)。其公证内容的载体是纸质载体。而我们这里所讨论的涉外电子商务中的公证,必须是通过互联网为载体的一种崭新的公证形式。这其中除了需要立法作出相关的修改规定外,在人们的意识和观念中还需要一个转变和适应的过程。正如有论者所指出的。"与其它中介组织相比较,公证的现状与改革要求、社会对公证需求之间的差距是十分令人担忧的。随着我国经济的不断发展,民事、经济流转日益复杂、迅捷,公证服务需求的层级不断提高,简单、格式化的公证方式已成为制约公证文书效力充分发挥的一个重要原因而终将被淘汰。"⑨对于公证介入涉外电子商务来说,公证方式的改革是一个势在必行而又急需解决的问题。


   众所周知、涉外电子商务是一种依托互联网进行的全新的交易方式,便捷、灵活是它的一个重要特点。公证要积极参与和渗透到涉外电子交易中,则必须通过对于公证方式的改革以有效适应涉外电子商务交易方式的这个特点。否则公证在涉外电子商务的实践中,将会无所作为。此外,形式公证与实质公证的区分也到了该"给个说法"的时候了。
 


①王京.电子商务--公证无法回避的话题[J].中国司法,2000(9)
②东传.网络公证概述[J].中国司法,2001(3)
③王东权.电子商务呼唤网络公证[J].中国司法,2001(4)
④郑远民、易志斌.试论公证在电子合同中的应作价值[J].北京理工大学学报(社会科学版).2002(5)
⑤赵联宁.数据电文的证据属性与网络公证探析[J].河海大学学报(哲学社会科学版).2003(3)⑥当然,也有认者认为,我国公证在电子商务业务领域主要有三个方面的作为,即:第一是网上签约;第二是网上资格认证;第三是网上交易商品的认证。(孙志萍.电子商务中的法律问题及其作用[J].中国司法.2001(4)。)但笔者认为,这三个方面的作为其实在本质上就是在于保护交易者的有关权利。
⑦陈荣光、潘晓明.电子商务的立法前瞻[J].中国司法.2001(11))
⑧饶键.试让公证更网络[N].http:∥www.xmgz.com.cn/home.htm.
⑨苏国强.公证改革势在必行[N].http:∥www.xmgz.com.cn/home.htm.

 

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