公证证据研究--李全一

2009-01-13
 
 
公证证据研究
 
 
                          四川省成都市龙泉公证处   李全一
 
 
    人们通常认为,公证文书就是一种特殊的、具有普遍公信力的证据,且是在诉讼中可以免于质证的“帝王证据”。然而,这种有着独特证明力的书证并不是公证机构凭空臆造出来的圣物,而仍然需要借助当事人提供的相应证明材料,经过公证员按照法定的程序和方式审查、判断,才能对待证事项作出真实、合法性认定。也就是说,公证这一公文书证据,是在当事人提供的真实、可靠、充分的证明材料之基础上提炼出来的加工物。因此可以说,公证证明,就是证据的真实性与合法性判断之证明。由此观之,证据之于公证证明意义重大,关乎每一件公证事项的成败。正如人们形容“打官司是打证据”一样,我们也可以说,办理公证就是审查与判断证据。
 
 
一、公证证据的概念及特征
 
 
    关于何谓证据,时至今日仍然是一个“猜想级”的难题,众说纷纭,莫衷一是。主流的观点有以下几种:
 
    其一,事实说。认为证据就是用作证明的事实。英国著名法学家边沁即认为:“在最广泛的意义上,把证据假定为一种真实的事实,把它看成是一种成为相邻另一种事实存在或者不存在的理由的当然事实”。[1]事实说对我国证据学界有深刻的影响,如樊崇义教授主编的《证据法学》(第四版)一书给证据下的定义就是:“一般意义上的证据,顾名思义,就是指证明的凭证,用已知的事实,来证明未知的事实”。[2] 
 
    其二,根据说。这一学说将证据界定为证明案件事实的根据。如台湾学者陈世雄、林胜光、吴光陆认为:“证据者,足使法院认定当事人之主张为真实之凭据者,谓之”。[3]大陆学者何家弘、刘品新也认为:“所谓证据法中的证据,就是指证明案件事实或者与法律事务有关之事实存在与否的根据”。[4]
 
    其三,材料说。主要是英美法系证据学的定义,但近年来来已逐步被我国部分学者所认同。该说将证据界定为证明案件事实的材料。如英国证据学家摩菲就认为:证据是“能够说服法官认定某个案件事实为真实或者可能的任何材料”。[5]美国《加利福尼亚州证据法典》第140条规定:“证据是指被提供用以证明某一事实存在或者不存在的证言、文书、物品或其它感知物”。[6]我国学者应松年也认为,证据是“一切用来证明案件事实情况的材料”。[7]
 
    其四,方法说。此说认为证据是使裁判者获得确定判决的基础所依赖的一种。称证据者,谓证明事实之方法。如英国学者特勒将证据定义为:“凡一切法律上之方法,除辩论外,用以证实或反驳司法调查中各事项之真相者,谓之证据”。[8]
 
  此外,信息说、原因说也有学者所论及。
 
    笔者认为,上述各种定义都有一定的道理,都从不同的角度阐释了证据是证明案件事实的基本信息、材料或根据。然而,从证据价值层面分析,似乎根据说更具道理。因为证据的价值就在于能够作为认定某种事实(案件)的凭据。 
 
 
(一)公证证据的概念
 
    《公证法》第27条规定,申请办理公证的当事人应当向公证机构提供真实、合法、充分的证明材料;提供的证明材料不充分的,公证机构可以要求补充。依据这一规定,是否可以认为公证法对公证证据的界定采用了材料说的观点呢?笔者认为,不能这样推断。这是因为,所谓证明材料,一般是指未经查证属实的物证、书证、当事人陈述、证人证言等各种证据形式,或称证据材料。[9]而证据则是经过查证属实,可以作为定案依据的证明材料。在公证证明活动中,当事人所提供的证明材料必须经公证机构审查核实后,方能作为认定待证事项真实、合法的依据。如《公证法》第29条规定:“公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实”。《公证法》第30条规定:“公证机构经审查,认为申请人提供的证明材料真实、合法、充分,申请公证的事项真实、合法的,应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书”。这些规定都表明,证明材料不能直接作为认定待证事项真实、合法的依据,而只有经过公证机构审查,被公证员判定为真实、可信的证据材料,才能作为确认待证事项真实、合法的根据。由此推知,所谓公证证据,是指在公证证明活动中能够作为证明待证事项真实、合法依据的证明材料。
 
 
(二)公证证据的特征
 
    公证证据与一般意义上的证据,尤其是诉讼证据有许多相似的地方,但也有其自身的特点。
 
 
    1、客观性。公证证据的客观性,是指当事人提供的证据必须是能够客观反映待证事项真实情况的证明材料,且这些证明材料所证明的是不以人们的主观意志为转移而存在的客观事实。按照《公证法》第3条关于“公证机构办理公证,应当遵守法律,坚持客观、公正的原则”的要求,宜从以下三个方面把握公证证据的客观性问题:首先,公证员不能把个人主观上的判断,或当事人的想象、假设、推理、臆断、虚构等作为确认待证事项真实的依据,而必须根据待证事项客观存在的事实情况来作出证明。其次,当事人所提供的证明材料应当具有合法的来源,出具证明材料的机关应当是有权出证机关,财产凭证等证明材料应当由合法机构颁发或制作,证明材料的形式、内容达到法律规定的要求。第三,坚持全面审查原则,即对当事人提供的每一件证明材料,都必须审查属实才能予以采用。
2、关联性。关联性是证据的自然属性,是证据与待证事项之间客观存在的联系。我们知道,从事物抽象的视角上讲,世界上任何两个事物之间都可以找到某种或远或近的联系,但是,这种哲学意义上的普遍联系不能作为在公证证明中采用证据的基础。在公证活动中,作为证据采用标准之一的关联性必须是对公证事项具有实质性证明意义的关联性,即证据必须在逻辑上与待证事项之间具有证明与被证明的关系。因此,“关联性既是证据的采纳标准之一,也是决定证据价值的基本要素之一”。[10] 公证实务中,判断当事人提供的证据是否具有关联性,主要是看这些证据与待证事项是否具有某种法律上的必然联系。
 
  
3、合法性。合法性是证据的社会属性,是国家基于一定的价值考量而赋予证据的基本属性。因此,证据的合法性,其实是人们为了规范某种社会活动,而事前设置的有关证据提供之主体、程序、内容、形式要达到的某种标准。合法性特征要求我们,在受理当事人的公证申请,采纳证据的时候应当做到以下三点:首先,要按照公证法律、法规和规章的要求采纳证据,对规定必须采纳的证据不可或缺;其次,证据的内容、形式要符合要求;第三,公证员对法律、法规、规章未规定,但经初步审查,认为是对证明待证事项必不可少的证据材料,有自行判断采纳的权利,这是法律赋予公证的证据采纳之合法性判断的自由裁量权。
 
 
4、证据形式的相对简略性。这一特征是与诉讼证据相比较而言所作出的抽象。在诉讼证据中,证据的形式呈现多样性和复杂性,而在公证证据中,由于待证事项均为当事人之间无争议的民商事项,不存在抗辩关系,因此要求当事人提供的证明材料一般都较诉讼证明简略和单一。如物证、视听材料、勘验笔录、鉴定结论等证据,在公证证明活动中就使用得相对较少,甚至有些证据形式在一般性公证证明中基本不会涉及。在公证证明中,大量涉及的是书证、当事人陈述(询问笔录)和证人证言(核实笔录)等证据形式。
 
 
二、公证证据的表现形式
 
 
     证据的表现形式,即证据的种类。有人也将证据的表现形式称作证据的法定形式。[11]传统的证据学将民事证据分为七种,即物证、书证、当事人陈述、证人证言、视听资料、勘验笔录、鉴定结论。最新的观点认为,鉴于我国于2004年颁行的《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用”。这就意味着在法律上已将电子证据从视听资料中独立了出来,在传统证据类型中增加了电子证据这一新的证据形式。[12]公证法律对公证证据的形式,并未作出明确规定。鉴于公证是一种对民事法律行为、有意义的法律事实与文书的证明活动,公证证据的类型与形式应当与民事诉讼证据基本相同。但是由于公证证明活动中不存在对抗性和质证环节,故而公证证据的形式仍然具有自身的特色。例如在司法证明中,物证被认为是第一证据,是最具客观性的证据,其在定案中往往优于书证被采信。然而在公证证明中,物证的适用范围相对较小,而书证的采信范围却十分广泛。再如在司法证明中当事人(被告人)陈述是重要的证据,甚至被称作“帝王证据”。然而在公证证明中,公证员的询问记录是确认当事人意思表示是否真实的最佳证据之一。
 
 
(一)书证
 
    书证,是指能够根据其表达思想和记载的内容查明案件真实情况的一切物品。[13]因此,书证也被包括在广义的物证之中。在学理上,人们通常根据不同的划分标准将书证分为不同的类型。研究不同的书证类型,有利于在公证活动中对证据采纳与采信的识别。
 
1、书证的种类及采用要点
 
    其一,根据内容的表现形式不同,可以将书证划分为文字书证、符号书证和图形书证。在公证证明中文字书证是采信度较高的书证,如果文字书证能够证明待证事项的真实与合法,则没有必要采纳其他形式的书证。但图形书证,如承包地的四至图等,则是必要的辅助证明材料。其二,根据是否由国家机关或公共职能机构依其职权而制作,可以将书证划分为公文书和私文书。公文书是指国家机关或公共职能机构在其职权范围内制作的证书、通告、决议、命令等文书,[14]如民政部门颁发的结婚证、房管部门制发的房产证、公证机构出具的公证书、法院制作的判决书等。私文书是指公文书之外的书证。一般而言,“私人制作的或国家机关、企事业单位、社会团体不是基于职权而制作的文书,该文书作为书证时即为私文书证”,[15]如自然人、法人或者其他组织之间签订的契约、个人出具的借据、收条等。理论上认为,与公文书相比较,私文书的制作在程序上或形式上都不够严谨,具有一定的随意性。因此公证机构在证据采信中应当优先采用公文书,对私文书的采用应当更加谨慎。在采用私文书时,最好是有其他证据加以佐证或印证。其三,根据形式、格式、制作程序是否必须符合法律的专门规定,可以将书证划分为一般书证和特别书证。凡是法律没有就其形式、格式、制作程序等要件作出专门规定的书证,就是一般书证,反之就是特别书证。在公证证明的证据适用中,应当根据当事人申办的公证事项的法律法规要求,区别不同情况采用一般书证和特别书证。在某些情形下,虽然法律并未对某类书证作出特别的要式要求,但根据惯例或业务实践也应采用特别书证,如委托书、声明书应当经公证等。其四,根据内容的性质和功能不同,可以将书证划分为处分性书证和记录性书证。前者如遗嘱、债权文书、判决书、仲裁书等,后者如公司会议记录、商业往来账簿、医疗病历等。在公证证明中,处分性书证的意义往往大于记录性书证,因此是采信的主要证据。但有时候记录性书证也是关键证据不能忽视,如农村荒山、荒坡发包时的集体成员表决记录、公司活动中的董事会纪要等。其五,根据制作方法和内容来源不同,可以将书证划分为原生书证和派生书证。前者系指制作人以书写、描绘、打印等方法直接把相关内容记录到纸张等载体上而形成的书证,又称为原件;后者是指原生书证的副本、抄本、节录本、复印件和影印件等。在公证证明的证据采用上,能采用原件的应当尽量采信原件,采信派生证据时,应当与原生证据核对属实或相符。
 
 
    公证证明中涉及的书证十分广泛,根据不同的标准可以将其具体划分为多个种类。比如根据当事人的主体身份、财产形态、权利义务关系等都可作出明确的划分。以下,笔者根据公证实务中常见的具体书证类型列一图表,便于检索。
 
 
公证证明活动中适用的常见书证一览表
 

反映当事人主体身份的书证
反映当事人财产关系的书证
反映人与人之间关系的书证,
反映财产品质、质量的书证,
司法及准司法文书
其他有法律意义的文书
身份证、户口簿、结婚证、出生证、护照、营业执照、特种行业资质证、事业单位法人证书、社团法人证书、法定代表人证明书、组织机构代码证、任职文件等。
房屋产权证、国有土地使用证、股权证、提单仓单、保险单、专利证书、商标权证、储蓄账户及储蓄卡、借据、发票、合同协议等。
亲属关系证明、未婚证明、收养登记证、扶养证明、监护证明等。
认证书、产品合格证、驰名商标、检验文书、各种广告等。
判决书、调解书、仲裁书、公证书等。
各级政府及其部门、企事业单位、村组社团的文件、村规民约、公司章程、管理规约,以及各类图表等。

 
2、书证采信中存在的问题与解决方法
 
    如前所述,书证是公证证明中证据的主要表现形式。甚至我们可以说,公证证明主要是在当事人提供的书证的基础上经审查判断对待证事项所做出的真实、合法性证明。在实务中,对当事人提供的书证进行审查与识别、判断与采信,是公证员的基本功和主要任务。然而,在对书证的采信中,往往会出现以下误区:
 
    其一,公文书一律优于私文书。认为凡是国家机关、企事业单位、社会团体出具的公文书就一定是真实可靠的书证,可以径直采信。然而,在笔者的经验中,有相当多的公文书,如单位、社区、村委会等出具的职权证明,如亲属关系证明、未婚证明等都需要经过进一步的核实后方可采信。个中原由不是因为这些基层组织、单位不负责任,糊乱证明,主要由于现代社会人口的流动性、人们居住的非稳定性导致这些组织无法提供完全真实的证明。因此,对书证中公文书的核实亦不能忽视。同时,在对公文书的真实性无法作出准确判断的情形下,有时私文书却可能更具证明力,如在无法判断当事人是否存在婚姻关系的情形下,由当事人在公证员的面前书写未婚或未再婚承诺书留存,这种私文书的真实性有可能大于某些公文书的真实性。
 
    其二,法定权利凭证无需核实。这里的法定权利凭证主要是指房产证、国土证、股权证、营业执照等根据法定形式颁发的权利凭证。一般情形下,对这些权利凭证经审查只要认定为有权机构出具的,从外观、制式、内容上看确属有效凭证即可采信。然而,按照法律的规定,对有些权利凭证的判断,尚需作深入审查。如按照《物权法》的规定,不动产物权以记载于登记簿上的权利为准,房产证、国土证与登记簿记载内容不一致的,应当以登记簿为依据。因此在审查房产的交易关系时,查对房产证与房屋登记簿记载是否一致,应当是不可或缺的核实环节。
 
    其三,只能采信原生书证,不能采信派生书证。我国《公证法》和《公证程序规则》对当事人提供的证明材料是否必须是原生书证或者原件,并未作出明确规定。然而根据书证采信的一般规则的要求,应当坚持以采信原件为主之原则。但却不能引伸为唯原件主义,尤其不能坚持唯原生证据主义。比如,按照证据学理论,副本是派生证据而非原生证据,如果坚持原生证据主义,则企业营业执照副本不应被采用,而只能采信其正本。但在实务中,企业是否经过年检,只能审查营业执照副本才能得到完整的确认,因此采信副本或者对照副本比单独审查正本更能形成内心确信。再如,在审查当事人学历时,其文凭是必须提供的书证,但仅凭毕业证书则不能形成完全的确信,还必须上网查对毕业学院发布的毕业生信息,对照后方可采信。而这种网上信息,显然只是派生证据而非原生书证。
 
(二)物证
 
    所谓物证,简言之,就是指能够证明案件真实情况的物品或物质痕迹。[16]广义的物证,包括书证、视听资料等一切以实物形式表现出来的证据。我国证据法上的物证均取狭义定义。物证的特征是:(1)其表现形式只能是实物或痕迹。这里的实物是指一切客观存在的物体,不仅包括特定形状的物品,也包括无形物,如空气、水、光线、紫外线、红外线等。这里的痕迹,泛指一个物体在另一个物体上遗留下的痕迹。在公证的物证采用中,要注意将证据学上的物证与物权法上的物相区别,物权法上的物特指有形的动产、不动产这类特定物,是更为狭义的“物”的范畴。(2)以其属性、特征或者存在状况证明案件事实。这是物证与书证和各种笔录的区别所在。这里的属性是指物证的内在结构特性,特征是指物证的外在表现形式,而存在状况则是指物证的运动或者空间位置。(3)物证具有较大的客观性。这是物证与言词证据相比较的一个显著特征。这一特征是说,物证由于受主观因素的影响较少,能够逼真地反映案件事实的发生过程。然而伪造或虚假的物证虽然仍然具有客观性,但其危害作用也是不能忽视的,如当事人故意提供虚假身份证办理公证等。(4)物证只能对案件事实起间接证明作用。通说认为,由于物证是“哑巴”证据,其往往只能证明待证事实的某些片段或某些方面,其只能与其他证据结合起来,才能说明待证事项的基本情况。但在公证证明中,有时现场物证却具有关键的作用。如在摇号、抽奖类现场监督公证中,号箱、抽奖器具、号签、号球等物证则往往具有直接证据的证明作用。
 
    在公证证明中,物证的采信虽不像书证那样广泛与普遍,但无可否认的是,在实务中对物证的收集与采信也正呈现出逐步上升的趋势。在法律行为公证中,物证的采用较少,但也存在当事人要求将交易中产品的样品交公证机构保管,作为履行契约中产品交付验收标准的依据等情形。而在保全证据类公证中,则会大量存在物证的采信问题。如当事人申请对某一侵权事实进行保全证据公证,与该事实相关的物证,如建筑物外观状况、墙面的浸渍痕迹、侵权商标样式、伪造仿造的产品等。在公证中,对这些物证,有的是采取直接收集物品,如侵权产品;有的是采取拍照、摄像等方式固定证据,如建筑物外观状况、墙面的浸渍痕迹等。在现场监督类公证中,物证的审查也是常见的工作,如对抽签、摇奖用的器具的审查、识别等。另外,在公证机构可以办理的非证明事务中,如提存、保管业务等,则会更多地涉及物证问题。因此,加强对公证证据中物证的采纳与采信规则的研究已是刻不容缓。
 
(三)询问笔录与证人证言
 
1、询问笔录与当事人陈述
 
    在公证证据的类型中,询问笔录与当事人陈述是一个证据的两个方面,从当事人主动向公证员陈述自己申办公证事项所涉及的有关情况来看,其是一种陈述行为;而从公证员就有关公证事项的问题向当事人提问并作出记录,则是一种询问笔录。然而从严格意义上讲,当事人陈述与公证员询问笔录之间,仍然存在明显区别。当事人陈述,是当事人就公证事项有关情况所作的主动表述;而公证员询问笔录,则是按照公证员的要求,当事人对有关提问作出的回答,是一种被动行为。当然从学理上讲,也可以将当事人回答公证员的提问看作是当事人的一种陈述。
 
    在证据学上,当事人陈述,是特指当事人就有关案件的事实情况向人民法院所作的说明,它包括当事人自己说明案件事实和对案件事实的承认。[17]按照《公证程序规则》的规定,询问笔录是公证机构核实公证事项有关情况的一种方式。该规则第27条规定,公证机构可以采用询问当事人、公证事项的利害关系人的方式,核实公证事项的有关情况以及证明材料。按此规定,询问笔录的目的或作用,主要是为了审查公证事项是否真实、合法,以及核实当事人提供的证据材料是否真实可靠。因此,询问笔录是每一项公证证明活动所不可或缺的必经程序,也是公证机构和公证员办理公证行使审查权的重要环节。在诉讼证据中,当事人陈述具有“真实性”、“虚假性”和“争辩性”三大基本特点。[18]而在公证证据中,当事人的陈述虽然无“争辩性”特征,但“真实性”和“虚假性”共存的特征仍不容忽视。一方面,当事人作为公证事项的启动者、承受者和受益者,对公证事项的客观性掌握最直接、最全面、最深刻,是自己利益的最佳判断者,因此其陈述和回答具有显著的真实性。另一方面,也不排除某些当事人为了某种不可告人的目的,可能向公证机构和公证员作出与公证事项事实不符的虚假陈述。故而,仅凭当事人陈述和回答所作的笔录,不能径直作出待证事项真实、合法的证明,而是还必须借助相关证明材料的印证,以及通过外出核实等方式,并在此基础上经过综合认证与判断才能赋予待证事项公证的效力。
 
2、证人证言与核实笔录
 
    根据《公证程序规则》的有关规定,公证机构经审查,认为公证事项和当事人提供的证明材料有疑义的,除询问当事人、利害关系人加以核实外,还应当通过询问证人的方式进行查对。在向证人所进行的核实中,证人的回答就是证人证言。
 
    在诉讼证据学中,所谓证人,是指知晓案件的有关情况而向司法机关承办案件的有关人员陈述案件情况的人。而在公证证明中,证人是指知晓公证事项所涉事宜的人。[19]在证人证言的收集过程中,亦即制作询问证人笔录中,要特别注意以下问题:首先,应当对证人的认知性进行审查,也就是说证人必须具备一定的认知能力和证人资格。如我国《民事诉讼法》第70条明确规定:“不能正确表达意志的人,不能作证”。一般而言,具有完全民事行为能力的自然人对其知晓的事宜可以作证,未成年人对其在意识理解范围内知晓的事宜可以作证。其次,要注意证人的关联性。所谓证人的关联性,是指证人必须了解案件的一定情况,并且能够证明待证事实的全部或一部。[20]在证人的全部法律特征中,关联性是证人发挥其积极作用的前提条件。第三,应把握证人的人身性。所谓人身性,即要求作证的主体只能以自然人为限,法人及其他组织、社会团体不能成为证人。[21]在公证核实中,有的公证员要求证人在核实笔录上加盖单位印章,以此表明其是代表单位作证。其实这种作法不可取,也与证人证言的特征相违背。第四,排除利害关系原则。也就是那些与公证事项的当事人或者与公证事项所涉标的有利害关系的人应当排除在证人之外。最后,对证人证言的采信上,应坚持客观分析、综合评判。由于主、客观因素的限制,导致证人在向公证机构进行陈述时,会使其证言具有可变性、倾向性,甚至带有明显的感情色彩,因此往往不能直接采信,而需要综合其他证据及当事人陈述等才能进行确信判断。
 
 
(四)视听资料
 
   视听资料,是以录音、录像、电子计算机及其他电磁方式记录储存的音像信息证明案件事实的证据。[22]由于这类证据反映的是有关客体的特征和形象特征,所以又称为音像证据。作为一种证据类型,视听资料在公证证明中也有所采用。如《遗嘱公证细则》第16条规定:“公证员发现有下列情形之一的,公证人员在与遗嘱人谈话时应当录音或者录像:(一)遗嘱人年老体弱;(二)遗嘱人为危重伤病人;(三)遗嘱人为聋、哑、盲人;(四)遗嘱人为间歇性精神病患者、弱智者。”这里的视听证据是公证机构和公证员自己为自己留存证据,以保障公证机构和公证员的自身安全,以便在特定情形下得以免责。
由于视听资料是通过高精技术手段制作的,它除了具有一般证据的共同属性,即客观性、关联性、合法性之外,其证明力还有直观、形象、准确、科学和综合性的特点。[23]在公证活动中,与视听资料关联最多的是保全证据类公证。在这类公证中,公证员往往需要采用拍照、摄像、录音等方式固定证据,保全状况、声音、图像等客观情况。为当事人日后处理相关事务和纠纷提供必要的声像证明材料。视听资料的缺陷在于:其在制作形成过程中,容易受到机器设备、制作技术、客观环境和条件的影响,即使形成的视听资料,也容易受到人们剪辑、编纂,而失去其真实性,故在诉讼理论上,一般认为对视听材料类证据,必须经过严格的审查判断,方能作为定案依据。因此,公证活动中凡涉及或者收集、制作的视听资料,必须谨慎处理与保管,确保其真实性与客观性;对当事人提供的声像证据,应当严格审查其录制的真实性和记载内容的可信度。
 
(五)勘验笔录、现场记录与鉴定结论
 
1、勘验笔录
 
    《公证法》第31条规定“采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的,应当制作勘验笔录,由核实人员及见证人签名或者盖章。根据需要,可以采用绘图、照相、录像或者录音等方式对勘验情况或者实物证据予以记载”。根据这一规定,勘验笔录是公证证据的一种,亦是公证证明中收集证据的一种方法。
 
    勘验笔录,是指对与公证事项有关的场所、物品、痕迹等,由特定的专业机构或专业技术人员依其职权和法定程序,进行勘查、检验而作的客观记载。例如,在对建筑物状况进行保全证据公证时,请建筑检测部门对建筑质量状况,如水泥标号、钢筋型号等进行的检验并作出的书面结论。勘验笔录的特点是,客观性较强、反映的内容比较全面、记录手段多样等。由于勘验笔录的效力往往取决于勘验人的资格和水平,因此在公证中,若确需作勘验结论,必须聘请或建议当事人聘请有资质的专业机构和专业人员进行勘验。
 
 
2、现场记录
 
    在公证证明活动中,涉及现场监督、保全证据类公证往往都需要制作现场记录,以客观反映现场发生和体现的状况。现场记录具有双重意义。首先,它是公证机构和公证员办理现场类公证的工作记录,反映了公证人员在现场活动的情况,记录了现场发生的事实过程,是公证人员依法公证的的重要表现形式。其次,它又是反映待证事项现场状况的真实证明,是公证证明中的重要证据材料。同时,它在诉讼中还可能被当作单独证据使用,其往往具有直接的证明力。因此,在保全证据公证、现场监督公证中都应当制作详细而完整的现场记录,附卷保存,以保障此类公证文书的质量。必要时,也可将现场记录直接附于公证书后,但此类记录更应严谨。
 
 
3、鉴定结论
 
    鉴定结论,又称“鉴定人意见”,是由鉴定人接受委托或聘请,运用自己的专门知识和现代科学技术手段,为法律事项中所涉及的某些专门性问题进行检测、分析、判断后,所出具的结论性书面意见。[24]鉴定结论是一种法定的证据形式。在英美法系国家,一般将鉴定人视为一种特殊的证人──专家证人。[25]由此可见,由专家证人出具的证明意见──鉴定结论,在证据的适用中具有特殊的证明效力。
 
    在公证证明中,鉴定结论往往被视为判断当事人行为能力的有效证据之一加以采用。如在遗嘱公证中,对年老体弱或身患重病、间歇性精神病、弱智者等人群,一般要求其进行专门的行为能力鉴定,以判断其是否具备立遗嘱的能力。与此同时,在一些重要的处分行为公证中,对那些难以判断其是否具备行为能力的人,公证员也应当要求行为人做神志状况鉴定,比如赠与、放弃继承、委托等,以避免行为能力瑕疵导致行为结果无效。此外,在保全证据公证中,对某些技术性强的事物的保全,也应当尽可能地建议当事人聘请专业鉴定机构或人员做技术鉴定。
 
(六)电子证据
 
    所谓电子证据,是指以电子形式存在的、借助信息技术或信息设备形成的用作证据使用的一切数据及其派生物。[26]电子证据的特征是:其一,在其存在方式上,必须通过信息中的某些特征值来记载电子信息的内容;其二,在保存方式上,电子证据需要借助一定的电子介质;其三,在感知方式上,电子证据必须借助电子设备;其四,在传播方式上,电子证据可以快速广泛地传递。
 
    电子证据是一种高技术的新型证据类型,在公证证明中,电子证据的采用也是近年才兴起的新兴事物。随着社会对公证证明方式多样化需求的发展,电子证据将会越来越多地在公证证明中出现。比如网络知识产权的证据保全公证、现场电脑摇奖公证、电子数据保全公证等证明行为中,都必然涉及大量的电子证据。由于电子证据还具有非物质性、复合性、易破坏性等特点,因此在收集、保存电子证据上,仍然必须通过电子设备才能实现,故对办证设备、公证员的操作技术等都提出了较高的要求。此外,由于电子证据以电磁介质为载体,这就给判断电子证据的原件带来极大困难。一般而言,电子证据的原件,是指信息首次固定于其上的介质。它产生于计算并以数字方式存储于计算机磁盘之上,用肉眼是不可能看到其内容的,它只有通过转换、复制而显示在显示屏或者打印到其他介质上才能被肉眼所见。因而,学者一般认为,计算机证据不是没有原件,而是这个原件不能为肉眼所见,当它以某种方式显示出来时,已经失去了原件的属性,只能作为复制品对待。[27]故而,电子证据的证明力相对较弱。电子证据的这一弱点,是公证员在采信电子证据时应当高度重视的问题。
 
三、公证证据的审查判断
 
    证据的审查判断,是指公证机构对于收集的证据进行分析、研究,找出它们与待证事项之间的客观联系,分析证据材料的证据能力和证明力,从而对待证事实作出正确认定的一种活动。我国《公证程序规则》第26条规定:“公证机构在审查中,对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料,按照有关办证规则需要核实或者对其有疑义的,应当进行核实,或者委托异地公证机构代为核实”。同时,该“规则”第27条还规定了五种核实方式:(1)通过询问当事人、公证事项的利害关系人进行核实;(2)通过询问证人进行核实;(3)向有关单位或者个人了解相关情况或者核实、收集相关书证、物证、视听资料等证明材料;(4)通过现场勘验核实;(5)委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译。然而,公证证据的审查核实内容和标准是什么,《公证程序规则》并未作出规定,似乎只能由公证员自由裁量确定。
 
    这里,我们可以参考诉讼证据审查判断的要求来审视公证证据的审查标准。如最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第55条规定,法庭应当根据案件的具体情况,从以下方面审查证据的合法性:(1)证据是否符合法定的形式;(2)证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求;(3)是否有影响证据效力的其他违法情形。第56条规定,法庭应当从以下方面审查证据的真实性:(1)证据形成的原因;(2)发现证据的客观环境;(3)证据是否为原件、原物,复制件、复制品与原件、原物是否相符;(4)提供证据的人或者证人与当事人是否具有利害关系;(5)影响证据真实性的其他因素。据此,有学者认为,“审查判断证据就是根据证据的本质属性,结合案件的具体情况,对所收集的证据进行分析、鉴别,是一个‘去粗取精,去伪存真,由此及彼,由表及里’的逐步深入的认识过程”。[28]因此,公证证明中审查判断证据,就是要求公证员必须遵循职业道德,运用逻辑推理和生活经验,对当事人提供的证明材料进行全面、客观和公正的分析判断,确定证据材料与待证事项之间的证明关系,排除不具有关联性和证明力的证据材料,从而准确认定待证事实的真实性与合法性。
 
(一)公证证据审查判断的内容
 
    公证证据审查判断的核心,是当事人提供的证据是否确实、充分、合法。所谓证据确实,是指证据具有无可否认的客观实在性,即证据必须能够客观真实地反映待证事项的某一方面的情况或事实,只有能够客观反映公证事项事实的证据才具有证明性和证明力。所谓充分性,是说当事人提供的证明材料,一是要证据齐全、具有相当的数量。例如企业法人申办公证应当提供营业执照、法定代表人证明书、公司章程、股东会或董事会决议、授权委托书、法定代表人或代理人身份证等,多数情形下,这些证明材料一样也不能缺少。二是证据间没有矛盾,相互协调一致,得出的结论具有唯一性。比如当事人的身份证、户口簿、结婚证、出生证、护照等所记载的姓名和身份信息必须要求完全一致。这里的合法性包括证据形式、内容以及出具方式的合法,同时也包括公证机构收集方式的合法问题。只有具备合法要件的证据才能作为认定待证事项真实、合法的依据。
 
(二)公证证据审查判断的方法
 
    只有方法正确,才会效果良好。按照《公证程序规定》规定,公证证据的审查判断方法大致包括:(1)询问核实法。就是通过询问当事人,核实其提供的证明材料是否真实、合法。这种方法中还包括必要的辨认,即要求当事人辨别所提供的证据是否属实。实务中,一些公证员要求当事人在其所提供的证明材料上签字确认,这是一种有效的好方法。(2)调查核实法。虽然《公证法》未将公证机构外出核实公证事项和公证证明材料的疑问视为调查,即未赋予公证机构调查权,但公证机构及其公证员通过外出询问证人、向有关单位和个人了解公证事项的情况、收集有关书证、物证、视听资料等证明材料,其本质还是一种调查行为。(3)通过委托专业机构或者专业人员鉴定、检验检测、翻译等方法审查判断。比如在遗嘱继承中,委托鉴定机构对遗嘱人笔迹作鉴定;在赠与行为中,对当事人行为能力作鉴定等。(4)查对核实法。如到工商行政管理机关查对注册登记信息、到档案管理部门核对人身档案材料、到房产部门核查不动产登记簿,甚至深入墓地查对墓碑等,通过查对判断真伪、剔出矛盾。
 
(三)证据证明力比较之审查判断
 
    所谓证据的证明力比较,是指通过对各种类型的证明材料的证明性质及其证明效力的大小作比对与划分,审查判断证据的采信度。关于公证证据证明力的划分,司法部、中国公证协会编著的《公证程序规则释义》一书列出了一个图表,[29]笔者认为颇具价值,但仍存在审查方式、方法不完善的问题。有鉴于此,笔者略作加工与整理并抄录于下,以供参考:
 
公证证据证明力图表
 

完全证据能力或者可直接采信的证据
具有证据效力的或者基本可以采信的证明材料
证据能力较弱或者采性度不强的材料
1、法院生效法律文书做出的裁判和确认的事实;2公证书确认的事实;、仲裁机构生效的裁决书和确认事实;4、工商行政部门颁发的营业执照;5学校发放的毕业证书上;公安机关出具的死亡证明;6、会计师事务所出具的验资报告等。 
地方党政机关、设有从事保卫部门的国有企事业单位出具的亲属关系的证明、家庭成员情况证明、经历、收入证明等。
居委会、村委会及私营企业出具的证明。
对这类证据,只要形式真实,即可作为认定公证事项的根据,无需再对事实部分进行审查核实。
对这类证据,除涉及重大财产或人身关系的公证事项外,大多可不经调查核实即可作为认定事实的依据。
这类证据大多可作参考,需调查核实或与其他证明材料形成证据链时方可作为认定事实的依据。
审查的主要方式是从形式上判断这类公文书的格式是否符合规范,印章是否属实,制发机关是否具有制发权。
审查的主要方式除在形式上加以辨别外,涉及财产、人身的应当向出证机构进行核实。
审查的主要方式是,对所有这类证据都应当向出证单位进行核实,并与其他证据印证使用。

 
 
注释:
[1] 边沁著:《诉讼证据论》,前苏联基辅1876年俄文版,第8页。──转引自何家弘、刘品新:《证据法学》(第二版),法律出版社2007年版,第110页。
[2] 樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第136页。
[3] 陈世雄、林胜光、吴光陆著:《民刑事诉讼法大意》,台湾地区五南图书出版社公司1986年版,第96页。
[4] 何家弘、刘品新著:《证据法学》(第二版),法律出版社2007年版,第112页。
[5]、[6] 转引自何家弘、刘品新著:《证据法学》(第二版),法律出版社2007年版,第113页。
[7] 应松年主编:《中国行政诉讼法讲义》,中国政法大学出版社1994年版,第136页。
[8] 转引自聂福茂主编:《证据法学》,中国人民公安大学出版社2005年版,第49页。
[9] 樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第136页。
[10] 何家弘著:《从应然到实然──证据法学探究》,中国法制出版社2008年版,第240页。
[11] 聂福茂主编:《证据法学》,中国人民公安大学出版社2005年版,第59页。
[12] 何家弘、刘品新著:《证据法学》(第二版),法律出版社2007年版,第150页。
[13] 樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第151页。
[14] 何家弘、刘品新著:《证据法学》(第二版),法律出版社2007年版,第151页。
[15] 樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第153页。
[16] 陈一云主编:《证据学》,中国人民大学出版社2001年版,第271页。
[17] 樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第192页。
[18] 聂福茂主编:《证据法学》,中国人民公安大学出版社2005年版,第81页。
[19] 司法部、中国公证协会编:《公证程序规则释义》,法律出版社2006年版,第81页。
[20] 章武生主编:《民事诉讼法新论》,法律出版社1993年版,第182页。
[21] 程春华主编:《民事诉证据法专论》,厦门大学出版社2002年版,第412页。
[22] 何家弘、刘品新著:《证据法学》(第二版),法律出版社2007年版,第161页。
[23] 樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第217页。
[24] 聂福茂主编:《证据法学》,中国人民公安大学出版社2005年版,第100页。
[25] 何家弘主编:《司法鉴定导论》,法律出版社2000年版,第93~94页。
[26] 蒋平、杨莉莉编著:《电子证据》,清华大学出版社、中国人民公安大学出版社2007年版,第20页。
[27]  樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第221页。
[28]  樊崇义主编:《证据法学》(第四版),法律出版社2008年版,第327页。
[29] 司法部、中国公证协会编的《公证程序规则释义》,出版社2006年版,第77~78页。
 
 
 
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